lunes, agosto 10, 2020

Libertad de expresión y «notificación y retirada» en el TMEC

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Jesús Romo de la Cruz
Jesús Romo es analista y consultor especializado en política pública de telecomunicaciones y TIC. Desarrolló desde 2014 la marca y el portal Telconomia en donde publica regularmente análisis sobre la interacción entre la tecnología, la regulación y política pública de telecomunicaciones. Ha asesorado como consultor y analista a organizaciones y operadores en México y Estados Unidos.

La reforma de la legislación de propiedad intelectual en México por la entrada en vigor del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC) presenta criterios muy apegados a los del tratado, pero carece de salvaguardas suficientes sobre aspectos de libertad de expresión y adopción de tecnologías en el contexto doméstico.

Las sanciones y supuestos introducidas en la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA) deben revisarse para evitar que se formen nuevas barreras digitales. Internet estaba en una etapa naciente cuando se firmó el TLCAN y el TMEC tuvo el reto de integrar este factor por su capacidad transformadora. Los cambios a la LFDA son muy apegados al contenido del capítulo sobre propiedad intelectual del TMEC, que de hecho permite que cada país establezca excepciones o limitaciones de acuerdo a sus leyes.

Hubiera sido deseable abrir un espacio de deliberación para aprovechar esa posibilidad y armonizar la legislación de propiedad intelectual con derechos a favor de los usuarios, como el uso justo de contenidos o el “derecho a reparar”.

La legislación de propiedad intelectual no debe generar nuevas barreras a la economía y comercio internacional. De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), México es uno de los países más abiertos en América Latina en este rubro.

El Índice de Restricciones al Comercio de Servicios Digitales de la OCDE (STRI Digital) de 2019 clasificó a México como uno de los países en los que las disposiciones sobre propiedad intelectual no implicaban barreras. Al comparar los puntajes de México y el promedio de las 45 economías en el STRI Digital (puntaje más cercano a 1 representa mayores barreras), resalta que la variable de propiedad intelectual no aporta puntaje para el caso mexicano, es decir, la OCDE no considera que haya barreras de este tipo (en el promedio del resto de los países, sí).

En este instrumento, México es comparativamente más abierto que el promedio de las 45 economías evaluadas y más abierto que otros países de América Latina (excepto Costa Rica), pero es más restrictivo que sus socios del TMEC. La adaptación de la legislación de propiedad intelectual no debe generar nuevas barreras, como acceso a insumos tecnológicos o el uso justo de obras que permita crear contenido digital.

Gráfico de Telconomía

Uno de los temas más importantes de la reforma a la LFDA es el método para reportar y retirar contenido no autorizado de Internet. La elección del esquema de “notificación y retirada”, relativamente similar al de YouTube, puede ser desventajoso para creadores independientes de contenido que consideren el uso justo de algunas obras.

Un contra argumento puede ser que, aunque esa restricción es posible, también se ofrece un mecanismo simple para quienes no pueden realizar monitoreos muy sofisticados sobre el uso de su propiedad en Internet o para no sobre
judicializar la aplicación de la ley.

El reto es quizás encontrar ese balance. El artículo 114 Octies de la LFDA introduce el mecanismo de “notificación y retirada”. Las plataformas en Internet (sitios web, YouTube, Facebook) deben proveer formatos para que personas físicas o morales notifiquen sobre usos no autorizados de sus obras o contenidos sin requerir una resolución o sentencia de una autoridad, y deben ser retirados.

En la práctica, se reconoce que estos esquemas generan incentivos para que se realicen monitoreos activos y automatizados, como “Content ID” de YouTube (que no siempre implica eliminar un contenido).

Gráfico tomado de YouTube

El TMEC persigue algunos objetivos deseables, como “taclear” la piratería o la reproducción no autorizada de propiedad intelectual; es en las excepciones en donde están detalles que pueden generar un conflicto entre el TMEC y derechos de libertad de expresión e información. Aunque se protege el uso de algunas obras o materiales por entidades sin fines de lucro (escuelas, medios), estas definiciones son muy restrictivas y dejan fuera a nuevos actores digitales, como educadores o creadores de contenido profesionalizante.

Si las excepciones están limitadas a instituciones, entonces se tienen, por ejemplo, barreras para el uso de material fonográfico por educadores musicales en YouTube y potenciales limitaciones para maestros que deberán continuar con sus actividades en línea ante la expansión global del virus SARS-CoV-2.

La LFDA es muy apegada a las excepciones y criterios del capítulo TMEC sobre propiedad intelectual (artículos 27, 106, 114 de la LFDA, por ejemplo) y es una reforma que sin haber gozado de un espacio amplio de deliberación puede ser muy desventajosa para esquemas como uso justo de obras.

Esto no implica proteger la propiedad intelectual solo en los tribunales o mediante resoluciones; se pueden establecer mecanismos más flexibles y de conciliación para casos menos claros de uso indebido de propiedad intelectual, como en contenido monetizado en alguna plataforma, pero que claramente tiene una vocación didáctica.

Los cambios a la LFDA incorporan algunas excepciones para eludir legalmente algunos “candados” que impiden manipular hardware y software en ciertos niveles. Se admite, por ejemplo, eludir estos candados para investigar vulnerabilidades informáticas en programas obtenidos legalmente.

Algunas organizaciones de derechos han interpretado que estas excepciones son insuficientes y pueden interferir o penalizar prácticas como reparación de equipos o personalización de tecnología por personal considerado como “no autorizado” por fabricantes.

“Si el siguiente paso de la LFDA es la revisión constitucional, probablemente los artículos 6 y 7 de la constitución formen parte de la “lupa” con la que se les examine, pero una “vuelta al pizarrón” de la LFDA debe ser una oportunidad para avanzar los derechos digitales de los usuarios y audiencias, como una definición funcional del uso justo para creadores independientes de contenido o el “derecho a reparar” dispositivos tecnológicos.”

C$T-EVP

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